法律社会学注重的是社会结构和秩序的稳定性,如朱苏力的研究。
最后,法律人针对政治变革的集体行动层出不穷,从美国的民权运动到发展中国家的民主化进程,律师和法官在变革过程中都起到了显著作用。中国法律职业未来发展的一个核心问题,正是如何改变这种失衡状态,而这就将本文的讨论转向了法律职业的政治参与和集体行动。
联系方式:sidaliu@ssc.wisc.edu。【注释】 *上海交通大学凯原法学院特别研究员,威斯康星大学麦迪逊分校社会学系、法学院助理教授,美国律师基金会研究员。在文献综述之后,文章将转向对于中国法律职业现状的分析和讨论,分为规范体制和集体行动两部分,以律师业为例,力图呈现出法律职业在国家体制内外的所受的结构性约束与近年来的政治动员过程。[13]这两个分支的共同点,在于强调法律职业内部的政治动员及其对抗国家权力的集体行动,也就是说,法律职业不但要在国家的干预之下维护其自主性并与国家权力共生,而且要通过个体或集体的行动来改变国家权力的运作方式乃至社会的基本政治理念。[6]Peter B. Evans, Dietrich Rueschemeyer, and Theda Skocpol (eds), Bringing the State Back In, Cambridge:Cambridge University Press (1985). [7] 迪特里希?鲁施迈耶:《律师与社会:美德两国法律职业比较研究》,于霄译,上海:上海三联书店,2010年版。
[27]与刑事辩护和涉及敏感人群的政治性案件相比,公益诉讼的风险相对较小,法院受理的可能性也相对较大,而且还容易获得主流媒体的关注,因此一度引起了许多律师和其他法律服务人员的兴趣,甚至连一些没有法律执业资格的法律爱好者都以公民代理的方式加入到公益诉讼的实践中。干预理论产生的学术背景是国家中心主义(state-centered approach)于1970-1980年代在西方社会科学界的兴起,[6]其基本论点是美籍德裔学者鲁施迈耶(Dietrich Rueschemeyer)在一项关于德、美两国法律职业的比较研究中提出的。[47]参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005年第5期。
这样一种讨论的目的,是想提示:在司法方法和司法公正的关系中,如同司法公正本身,关键词是争议。(9)将要件事实与法律条文的构成要件展开对照。(7)围绕争点展开举证、质证。要件审判九步法的基本内容如下:(1)将诉讼请求的含义加以明确。
显然,九步法与以往被提出的司法方法或法律方法存在共同的核心逻辑,这便是:试图正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联。难以想象,如果放任庭审无节奏的拖沓,不仅法院无法承受更多的时间与精力的压力,而且某些当事人亦会颇有抱怨,[52]旁观者亦会存不解。
此主旨预设,不同意义的如普遍性或具体语境的司法方法模式及司法公正概念,均可提出、建构和认定。然而,更有意思的思路,或许在于将上述理由论证放置在一个具有其它方法元素的司法结构中予以考量。[32]同前注[4],邹碧华文。[7]该方法提出者指出,要件审判九步法可运用于审判管理……有利于尽快树立审判方向,尽快明确审理方向……。
[45] 显然,作为司法方法整体框架的元素,修辞技艺,如管理策略运用一样,与司法方法中的理性逻辑可形成重要的协作关系。刘某方认可合同法及担保法相关条文作为自己主张的法律依据。然而,笔者在此倾向于认为,九步法提出者如此处理,实际上表明司法方法的设计本身即存在一个逻辑困难:如果能想象到的手段即使是引发争议的但却均能使人发觉对纠纷解决是有益的,那么,方法表的步骤要素究竟可排列多少这样一个问题,解决起来颇棘手。[16]有学者注意到了这个问题,例如,孙广宁:《判决理由的详略之辩:基于判决的可接受性》,《广西社会科学》2012年第6期。
[19]参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第30~64页。要件审判九步法为民事诉讼所设计,但笔者认为其也可对刑事诉讼和行政诉讼提供参考,因为,后两类诉讼现在同样包含了和解调解等类似民事诉讼的因素。
争议及上述公共认同,指示着动态的实践,也指示着在实践中不断形成新的关于司法公正、司法方法、司法方法与司法公正的关系的互动认识及实践方案。(3)夫妻即使财产共有,依然可相互担保,法律未规定不能。
此外,如上所暗示,修辞技艺对管理策略亦有辅助作用,消融当事人因法院管理元素的介入而可能产生的负面感受。孙光宁:《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》,《法制与社会发展》2011年第3期。缘此,实践者面对所需处理的案件,常不清楚自己采取的方法是否可盖上设计路线图的印章。山东省临沂市中级人民法院院长李方民认为,司法方法研究要注意审判管理的问题。因此,不仅认识争议或公共认同产生原因的多样性、广泛性是重要的,而且认识到将对应的司法方法要素相互辩证地结合起来,看到开放性,同样重要。这意味着,不论司法方法本身如何,作为结果的司法公正的确认,有时可能取决于另外的因素。
刘乔发:《论民事判决说理的原则及方法》,《人民司法》2008年第13期。据此,上述九步法的第一步便为通过庭审辨析刘某的诉讼请求,具体过程是,不断询问以确定刘某是否要求黄某承担还款责任而张某承担连带责任。
故理由说必须予以仔细辨析。如此看,这个案件中针对被告张某承担连带责任,任何一个谈论司法公正的说辞,均可能被他人视为某种司法裁决立场的辩解,很难被视为客观、中立的司法公正的表达,换言之,任何一个角度的司法公正与否的判断,均可能被看作若干小写的司法公正的宣言。
此外,因对法律原来就是陌生的,且对法庭举证的行规并不了解,当事人可能心存疑问。[27]如人们熟知的美国批判法学的相关理论。
何家私:《司法公正论》,《中国法学》1999年第2期。进一步,普遍来看,如果认为司法公正的理念需以某种共识作为基础,不是公说婆说、见仁见智,则只要存在关于案件裁决的争议,司法公正的确立便是困难的。[9]此司法方法,初看似乎已经较具体,路数清晰。[44]黑龙江省高级人民法院副院长崔军所说,见前注[30],谢圣华、宁杰、徐公明、王建平文。
而笔者尝试论证一个观点:特定语境的司法方法、司法公正的确认包括两者关系的确认,优于对两者的模式及概念的普遍性追寻。《地偏法不远—福建建宁法院里心法庭调查》,载《人民法院报》2004年6月10日第5版。
参见同前注[4],邹碧华文。焦宝乾、陈金钊:《法律方法论学科意识的觉醒—2007年度中国法律方法论研究学术报告》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期。
[3]但如法学研究中的方法论之举荐,亦像法律实践中多种具体办案方法之倡导,该司法方法于司法中似乎未能推而广之。法院针对这种情况施展管理的策略,可调整思维差异的格局,使不同思路的惯性或固化出现松动,逐步聚向共同的辨析焦点,进一步,可形成正误认可及认定的思维共享背景。
[10]有评论便提到,纵观当前的司法方法研究,理论性强,实践性弱,形而上高蹈玄虚,乱花渐欲迷人眼。其中核心争议问题为担保是否成立。原因肯定是复杂的,如法官时间精力有限、个性。四、修辞的价值·司法方法的开放性 九步法提出者所提案例中,法院运用方法的三个关键步骤,使权利请求清晰、确定法律条文及证明要件所需的相关事实,均涉及与当事人如何交流的问题。
但管理元素的设想是否存在问题?毋庸置疑,注入管理的元素以控制庭审论辩过程,可减少或至少不增加司法的成本,然而同样明显的是,减少司法成本却与获得正确的庭审讨论方向,及获得正确的司法审判不存在必然的联系。[21]参见[美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第203页。
第二,理由也是可争议的,且存对谁而言是有理由的疑问。黄某借钱,留有字据,期限一过刘某要求还钱,这样一种事件完全可视为生活中任何人均知怎样处理的日常情形,其中无需逻辑判断、步骤判断,甚至无需价值判断,其与法律规定的关系没有任何讨论的意义,完全属于法律上甚至社会实践上的常识或常理。
首先一个问题是:司法公正从何角度认定。[33] 完全能设想,原告刘某只知欠债还钱、担保担责,被告黄某则仅想到如何避免债务追偿,被告张某则仅想到如何避免担保责任,三名当事人对案件事实如何才能对应法律的条文框架,甚至对相关的法律术语或措词,恐均无概念,对如何举证及为何就某一问题应为己方举证,亦无相应的概念。